Financiële steun overheid in coronatijd en aanbestedingsplicht

  • 18 sep. 2020
  • 5 minuten leestijd
  • Rodger Rodger

Grote organisaties als KLM en ABN AMRO krijgen grote financiële steun van de overheid. We krijgen daarom vaker de vraag: zouden deze organisaties bij het ontvangen van zoveel overheidsgeld niet aanbestedingsplichtig moeten zijn? We deden een klein onderzoekje naar de aanbestedingswet en vroegen het Pianoo, expertisecentrum aanbesteden.

Kunnen we deze organisaties zien als aanbestedende dienst?

In een eerdere blog hebben we uitgelegd wanneer aanbesteden verplicht is. Een voorwaarde om aanbestedingsplichtig te zijn is dat je een aanbestedende dienst bent, bijvoorbeeld een publiekrechtelijke instelling. Eén van de voorwaarden van een publiekrechtelijke instelling houdt in dat minstens de helft van de activiteiten van de betreffende instelling gefinancierd worden door de overheid. Dit geeft het vermoeden dat ook KLM nu moet aanbesteden.

Wat zegt de aanbestedingswet?

Om de precieze definitie van een publiekrechtelijke instelling te achterhalen kijken we naar de aanbestedingswet. Artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 zegt het volgende:

een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

  • a) de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd.
  • b) het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of
  • c) de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen;

Wat betekent dit?

Het antwoord op de vraag of organisaties die financiële steun ontvangen ook aanbestedingsplichtig zijn zat al in mijn eigen formulering. Financiële steun ontvangen van de overheid is één van de voorwaarden om als publiekrechtelijke instelling te kwalificeren. Het is echter niet het enige criterium. Naast de financiële steun van de overheid, moet de betreffende organisatie rechtspersoonlijkheid bezitten en voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard.

Als we kijken naar het laatste punt is vrijwel meteen duidelijk dat organisaties als KLM en ABN AMRO nog steeds niet aanbestedingsplichtig zijn, zelfs na het ontvangen overheidsgeld, omdat zij zich vooral laten leiden door economische overwegingen. Organisaties die bijvoorbeeld wel kwalificeren als publiekrechtelijke instellingen zijn bijvoorbeeld academische ziekenhuizen, omroepverenigingen en onderwijsinstellingen.

Wat zegt Pianoo?

Het expertisecentrum Pianoo geeft aan dat om te kwalificeren als publiekrechtelijke instelling de organisaties inderdaad moeten voldoen aan alle drie de voorwaarden die zijn genoemd in artikel 1.1 van de aanbestedingswet. Maar wat zij ook aangeven is dat een organisatie die niet als aanbestedende dienst kwalificeert toch aanbestedingsplichtig kan zijn indien zij voor de uitvoering van specifieke activiteiten overheidssteun/subsidie ontvangen. Dit kan uit de aanbestedingswet volgen of uit de subsidieregeling.

Zo volgt uit artikel 2.8 van de Aanbestedingswet 2012 dat voor bepaalde werken en daaraan gerelateerde diensten die een niet-aanbestedende dienst laat uitvoeren wel de aanbestedingsplicht geldt als deze voor meer dan 50% wordt gesubsidieerd door de overheid. Voorbeelden daarvan zijn opdrachten voor bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming. Daarnaast moeten de opdrachten ook een geraamde waarden hebben boven een bepaalde drempel.

Ook kan een subsidievertrekkende overheid voorwaarden opstellen in de subsidieregeling, dat indien de organisatie in het kader van subsidiabele activiteiten opdrachten aan derden verstrekt, men gehouden is om het inkoopbeleid van de subsidieverstrekkende overheid te volgen (daarmee bedoelende de aanbestedingsregels). Of er zo’n regeling is met ABN AMRO of KLM weten we natuurlijk niet.

Hoewel je zou verwachten dat organisaties die zoveel financiële steun ontvangen van de overheid aanbestedingsplichting zouden zijn, is dit voor ABN AMRO en KLM (nog) niet het geval. In deze gevallen is het vrij duidelijk dat zij niet kwalificeren als een publiekrechtelijke instelling, omdat zij vooral voorzien in behoeften van commerciële aard. Organisaties die ons inziens wel (al jaren) kwalificeren als publiekrechtelijke instelling zijn woningcorporaties. Toch is de Nederlandse regering nog steeds van mening is dat zij niet aanbestedingsplichtig zijn. Nieuwsgierig hoe dit zit? Lees de reactie van Europa decentraal.